其二,片面化法治政府建设现象出现。
也就是说,委员长会议的日常工作主要是在常委会闭会期间、但不局限于常委会闭会期间,而是也包括其开会期间的日常工作。鉴于两高修改、废止其司法解释和人大常委会作出法律解释的影响极其重大,笔者认为,由委员长会议决定提请(包括不提请)已经不属于常委会的日常工作。
《监督法》第11条规定:常务委员会听取和审议专项工作报告前,常务委员会办事机构应当将各方面对该项工作的意见汇总,交由本级人民政府、人民法院或者人民检察院研究并在专项工作报告中作出回应。[14] 同前注④,蔡定剑书,第492~493页。《监督法》第41条规定:调查委员会由主任委员、副主任委员和委员组成,由委员长会议或者主任会议在本级人民代表大会常务委员会组成人员和本级人民代表大会代表中提名,提请常务委员会审议通过。《立法法》、《全国人大常委会议事规则》和《监督法》等法律中对委员长会议的有关规定却大大地扩充了委员长会议的职权,超出了处理常委会重要日常工作的范围,有违宪之嫌。但委员长会议不应介入到权力运行的过程中去,不能成为权力链中的一链。
笔者认为,议案和质询案不论是在会议期间还是在闭会期间提出,委员长会议对其都应只是一种程序性审查,只要没有程序性的硬伤就都应提交审议,如提案是否符合法定人数,提案内容是否属于常委会的职权范围,提出法律草案的同时是否提交了法律草案文本及其说明,等等,这样才与委员长会议的性质(处理重要日常工作)相吻合。因此笔者建议,听取和审议专项工作报告前,是否需要组织视察或者专题调研,应由专门委员会提议或一定数量的委员联名提出。特别系属于社会福利计划之给付项目经私有化后,其所强调之效率、成本系与社会基本权之利益相冲突,私人利润极大化后之结果,必然吞噬基本权之内容。
如果政府以PPPs之方式欲建立智障者之照顾保护及医疗设施,以促进公民社会基本权之实现,就公权力之立场而言,该PPPs之契约应为公法上之政府契约。因此,如合作契约的公法价值,如果远越过私部门之利益时,经由法院适用,解释为公法契约时,对公民权利保护更显具体,因为国家参与公共建设、扩大投资,及政府采购,本身即具有行使公权力之性质。(2)信息不对称与管制功能丧失。无论系行政作用下之干预行政或给付行政,均应有充分民主正当性之基础,在私部门参与国家建设与福利设施之基础建设时,固仍为执行行政任务,如执行机构行政主体己非公部门,建设经费又非出自国家预算(或大部分来自私部门),则立法监督之功能自会受到减损。
(2)有效整合社会资本,提高公共服务质量与效率,节省成本,降低支出,并学习民间创新技术。公私合伙运用的多样化,特别在英国公法下之政府契约之理论,挹注该公私合伙之可接受性,致行政藉由私人,达成行政目的之成功模式,自然刺激了德国行政法总论的反省。
也算是对PPPs之发展有所正面响应。英国之政府契约(government contract),常被冠以公法下之政府契约(public law of government contract)或私法下之政府契约(private law of government contract)一起讨论,公法与私法之分野虽未若大陆法系国家般泾渭分明,其区别的实益,就是契约的定作人(contractor)于执行公共职能时(public function)是否己取得公权利之身份(public statute),而必须接受司法审查(judicialreview)。对外购买服务时,形成下列三种现象:私人部门可以经由行政委托进行资格审查。而最佳实务经验就是妥协之结果,公共价值于此政府并不是在塑造一连贯之共识与政府价值,而系与多重之利害关系人对话,处理冲突及不断变更之公共价值。
(2)如私有化之契约外包及转包,已取得民主正当性,各州欲限制转包,自然系违反联邦法律。同年7月,欧盟出版《成功的公私合伙指导手册》(Guidelines For Successful Public-PrivatePartnerships ),作为引导公共部架构PPP之时程、方案、执行、资金运用等,足证欧洲对民间参与公共建设,以私人完成公共任务之议题,正方兴未艾。如欲以州立法限制之,则系规范了宪法所保障之国外及州际贸易条款(Foreign and Intrastate Commerce Clause),而根据美国宪法第1条第8项,该权利系联邦国会所专属,其部分条文内容略下:Congress…is to regulate commerce with foreign nations, and among the several state, and with the Indian Tribes,故限制私有化之契约外包及其嗣后境外转包之立法或行政命令,均是非合宪性之立法和行政行为。至于如何彰显公、私部合作办理公共任务,则有赖签订PPPs时将合作契约纳入行政程序法之规制下。
李训民,单位为政治大学。而纽泽西州(New Jersey)必须每个月多花费73 800美元,维持该州境内之食品与儿童营养计划需求中心(FSP Call Center),如无境外契约的挹注。
4.签订长期契约),其余政府不予过问。乃系担心政府职能逃避于行政契约,再由行政契约遁入私法。
除财政部工作小组外,英国的国家审计部办公室(National Audit Office, NAO)及国会负责监督工作,以确保公私之利益关系。其中,影响最深远是实施挹注私人资金(Private FinanceInitiative, PFI),引进民间资金、技术、管理能力,在公、私合作之架构下,从事干预行政、给付行政、基础设施行政之公共任务,达成高效率、高效果之行政目的,舍契尔夫人于1996年成立之公私合伙方案(Public Private Partnership Program),在公私财政会议(Private Finance Panel)督导下,辅导地方政府引进私人资金,推动私企参与地方自治之建设与服务。在德国方面,严守行政程序法下之公法契约,仅限于隶属性之行政契约以及仅具有公法效果之合作型契约及投资型契约(该德国行政程序法之修正案,还在审议中,迄尚未通过),则私法效果之合作型、投资型契约交由民事诉讼谋求解决。所以根据德国学者Ziekow教授之论述,2007年德国PPPs之总投资金额有15亿欧元,其中2/3案件发生在地方自治团体层级,尤其是在学校、日间托儿所,以及教育机构领域,也存在于文化与休闲部门。但为何需要妥协,因为个别国家在成长过程中,有其独特之法令制度及历史渊源,防护机制系移植最佳之实务经验到特定案件之中。3.行政法各论之限缩—行政契约之观点。
故依英国立法例,PPPs所包括之公、私部门间之合约,究系公法契约或私法契约,由法院确定。惟公私合伙之内容,不限于给付行政,其它重大工程之基础设施行政,如采购合约等,均为公、私合伙所规范之事项,实无法与社会基本权同等对待,且鉴于社会福利设施与福利服务,是否宜市场化,成为社会国之国家任务,早已有质疑,故德国将社会基本权拉回行政契约之规制,以确保服务质量,是有其理由的。
所以该境外契约及于印度(India)、墨西哥(Mexico)、阿根廷(Argentina)、加拿大(Canada)、智利(Chile)、法国(France)、爱尔兰(Ireland)、波兰(Poland)、西班牙(Spain)等国家。但却于同条文例外规定,政府与私人间之契约,不适用该通知与书面之程序。
如果契约订作者违反契约,致契约无法履行,政府必须承担剩余责任,否则第三人之社会基本权有中断之疑虑,则欲寻找称职之公务员,接手原社会福利计划业务,才是最根本无法解决之问题,故其直接挑战政府职能私有化之正当性,以私有化无法提高效率及节省成本为由,强调追求经营绩效与最大利润之市场化,不可与政府职能私有化混为一谈,根本上其欲减少社会福利契约外包之数目,从源头上解决社会福利计划私有化之影响。固然美国之公部门,不会放弃(divest)其对公权力之行使,但在契约的机制与调控下,监督之功能显薄弱,凸显法令制度有其缺陷,表现在以下方面:(1)美国各州只有在剥夺公民之社会福利给付与津贴时,方应履行美国联邦行政程序法第553、 554条之规定,举行法律所要求之听证—即正式或非正式之通知与书面详论(notice and comment)。
相对地,公部门反而处于劣势,一旦民间企业无法履行契约,发生给付障碍,公部门如何接管,亦未有答案。例如Alfred. Aman教授提出民主赤字之问题,因为契约外包后,无法禁止转包予全球契约订制人之现实,故私有化之结果,必然臻致全球化(globalization),则公法之基本功能—负责、透明、公共参与、正当程序、信赖保护(含第三人利益)完全遭到侵蚀。从英国审计部报告,似乎可以断定,英国实施PPPs已逾20年,迄今成效良好,达到物超所值之评量。Ziekow教授之见解比较限缩,并强调合作关系,与前述英国1996年引进PPPs之形态,较为类似,即PPPs不仅由政府提出需求,并由私人设计、建设、营运,所有权移转均全程参与其间,此时政府与私人系命运共同体,依参与之模式及长期契约之约定模式,演化出OT、BOT、 ROT、有偿BTO、无偿BTO、 BOO等合作形态,所以PPPs在德国翻译成公私合作,英美法系国家依其原义应指公私合伙。
2004年之美国总统竞选,前布什总统的经济白皮书(2004 Economic Report of the president)特别指定进口国外便宜之物资与服务比国内生产,更赋意义(it makes more sense to import cheapter foreign goods and services ratherthan produce them domestically),该言论引起各州极端反应。医院一旦定约执行政府照顾病患之公共职能,即取得公法人资格。
美国社会给付行政之契约的运作,其最大之特色,即不禁止国内之契约定作者(contractors)将服务之内容执行细节转包予第三人(sub-contractors)。第一顺位契约定作人为追求利润最大化,自需将取得之契约,转包予美国境内或境外之第二顺位定作人,以降低本身之成本并提高服务质量,自由转包于境内外就是州际贸易及对外贸易条款所保障之宪法上权利,惟有国会立法才可以限制之。
3.契约的公共价值在PPPs之论述。比较上,德国行政法总论一直严格遵守Otto Mayer以来,以行政处分为中心之论述,架构个人权利保护于自由法治国及社会法治国宪法之内,行政一体之诉求,仍未完全退缩,所以行政程序法之行政契约系隶属契约,修正之行政程序法将投资型契约限缩于公法效果之性质,方可视为公法契约。
进入专题: 公法契约 公私合伙架构 。而如建设经费另以他种名目编列,而实际上却动用了国家预算,是为立法形成自由极大化之扭曲,亦为框架规范秩序之极大讽刺。则行政机构应正视契约外包后,执行面所减损之责任政治,如少做事,赚到分数,而影响美国公民之权益,并非契约价值所在。C.制度趋势(Institutional Approach)。
所以,公私合伙对传统行政法学总论之挑战无非系以公、私部门之经济诱因(如政府瘦身、去任务化、有效率、避财政赤字)、公部门间之监控督导(含付费功能),及私部门之自我管制,以取代行政处分为中心之行政行为的制裁及强制执行。2.冲击之原因:以行政契约替代行政处分。
根据英国法学者C. M Donnelly之看法,公权力(publicauthority)一开始即不得剥夺本身之公共力量与责任(public powers and duties),且赋予执行力,供契约定作人(contractor)使用。(1)政府契约的公法架构。
同时禁止州的行政官员与有意将服务型契约转包予境外执行之契约订作人,签订相关合约。境外契约可节省成本,但也凸显社会福利行政私有化后(privatization)根本无法监管之困境。